プロキオン法律事務所（https://rikon-procyon.com/）（横浜で離婚に特化した法律事務所として２０１５年に設立。翌年東京にも事務所開設。）の代表弁護士の青木です。離婚や男女問題に特化した弁護士として、年間２００回以上の離婚調停や裁判に出席しています。
（弁護士 青木亮祐 ／プロキオン法律事務所 代表弁護士）
今回は、有責配偶者による離婚請求は原則として認めないとする最高裁判決が、変更される可能性はあるのかについて、考察します。
１ 最高裁大法廷昭和６２年９月２日判決の問題点
有責配偶者（例えば、不貞をした側の配偶者）による離婚請求は原則として認められないものの、一定の要件が満たされる場合には認めるとするのが、とても有名な昭和６２年９月２日の最高裁判決です。
しかし、その要件というのが、極めて厳しく、たいていの場合は、不貞をして別居に至れば、その後１０年間程度の別居期間がなければ離婚が認められないことになります。夫婦問題というのは、日々の双方の交渉の中で生じるものであり、どちらかが一方的に責任を負っているということは通常ありません。しかし、裁判所は証拠に基づいて判断をせざるを得ませんので、裁判所は、不貞などのはっきりした問題があれば、不貞を行った側の配偶者が悪いと判断せざるを得ません。
そうすると、他方の配偶者が離婚に応じない限り、破綻した夫婦関係は、別居状態を１０年程度に渡り継続させることになります。しかし、仮死状態の婚姻関係を無理やり存続させることにより、さまざまな問題が生じます（再婚ができないこと、非嫡出子の身分が不安定になること、対価のない婚姻費用の支払いが永続化することなど）。
また、こうした夫婦間の問題は、本来は慰謝料を支払うという問題に収斂されるべきとも思えます。しかし、裁判所は、婚姻制度は社会秩序の根幹であるという論拠を理由に、離婚自体を認めないとする立場をとるわけです。
しかし、多様な生き方が許容される現代社会において、こうした硬直化した判断で良いのか、疑問に考える人が増えています。
年号が令和に変わり、多様な生き方に対する尊重の態度が、年々増しているように感じています。そうした風潮は、婚姻制度のみを特別扱いするのは妥当ではないという考えに行き着きます。そのため、いずれは、上記の最高裁判決は、夫婦の問題は慰謝料の問題として処置すべきであり、離婚を認めないとする「制裁」は不適切であるという考えのもと、変更される可能性が高いのではないかと考えられます。
以下で、その理由を詳しくお伝えします。
２ 時代の変化と人権としての離婚の自由
昭和６２年９月２日最高裁大法廷判決により、有責配偶者からの離婚請求は原則として権利の濫用であって認められないものの、一定の要件がある場合には、これを認容することが認められるに至っています。
具体的には、以下の内容でした。
（最高裁大法廷昭和６２年９月２日判決（民集４１巻６号１４２３頁））
２ 思うに、婚姻の本質は、両性が永続的な精神的及び肉体的結合を目的として真摯な意思をもつて共同生活を営むことにあるから、夫婦の一方又は双方が既に右の意思を確定的に喪失するとともに、夫婦としての共同生活の実体を欠くようになり、その回復の見込みが全くない状態に至つた場合には、当該婚姻は、もはや社会生活上の実質的基礎を失つているものというべきであり、かかる状態においてなお戸籍上だけの婚姻を存続させることは、かえつて不自然であるということができよう。しかしながら、離婚は社会的・法的秩序としての婚姻を廃絶するものであるから、離婚請求は、正義・公平の観念、社会的倫理観に反するものであつてはならないことは当然であつて、この意味で離婚請求は、身分法をも包含する民法全体の指導理念たる信義誠実の原則に照らしても容認されうるものであることを要するものといわなければならない。
３ そこで、５号所定の事由による離婚請求がその事由につき専ら責任のある一方の当事者（以下「有責配偶者」という。）からされた場合において、当該請求が信義誠実の原則に照らして許されるものであるかどうかを判断するに当たつては、有責配偶者の責任の態様・程度を考慮すべきであるが、相手方配偶者の婚姻継続についての意思及び請求者に対する感情、離婚を認めた場合における相手方配偶者の精神的・社会的・経済的状態及び夫婦間の子、殊に未成熟の子の監護・教育・福祉の状況、別居後に形成された生活関係、たとえば夫婦の一方又は双方が既に内縁関係を形成している場合にはその相手方や子らの状況等が斟酌されなければならず、更には、時の経過とともに、これらの諸事情がそれ自体あるいは相互に影響し合つて変容し、また、これらの諸事情のもつ社会的意味ないしは社会的評価も変化することを免れないから、時の経過がこれらの諸事情に与える影響も考慮されなければならないのである。
そうであつてみれば、有責配偶者からされた離婚請求であっても、夫婦の別居が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及び、その間に未成熟の子が存在しない場合には、相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれる等離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情の認められない限り、当該請求は、有責配偶者からの請求であるとの一事をもつて許されないとすることはできないものと解するのが相当である。けだし、右のような場合には、もはや５号所定の事由に係る責任、相手方配偶者の離婚による精神的・社会的状態等は殊更に重視されるべきものでなく、また、相手方配偶者が離婚により被る経済的不利益は、本来、離婚と同時又は離婚後において請求することが認められている財産分与又は慰藉料により解決されるべきものであるからである。
しかし、令和に至った現在の社会観念から上記最高裁の判断を振り返ると、その各要件は極めて厳格に過ぎるものと言わざるを得ず、少子化に対する対策を含め、社会がさまざまな問題を柔軟な形で対応をしていかなければならない状況下、そうした社会の変化に対する足枷になっていることが否めません。
また、離婚は、結婚をする自由が憲法２４条１項ないし憲法１３条で保障されているのと同様、自らの人生の方向を決定する核心的な自由です。そのため、離婚の自由として、憲法１３条の幸福追求権の内実として保障されている人権と考えることが可能です。憲法１３条が個人の尊厳を希求し、憲法２４条２項が離婚制度も個人の尊厳に立脚して制定される必要を謳っていることが、それを根拠づけるでしょう。したがって、当該人権である離婚の自由を制約する最高裁の判断枠組みは、常に慎重な検討を続けていく必要があります。
３ 昭和６２年最高裁判決時点の社会背景とその後の変化
さて、上記昭和６２年最高裁判決が、離婚の認容に厳しい要件を課した背景には、家族制度が社会秩序の根底にあった当時の実際の実情と社会の認識がありました。
実際、上記昭和６２年最高裁判決は、
「離婚は社会的・法的秩序としての婚姻を廃絶するものであるから、離婚請求は、正義・公平の観念、社会的倫理観に反するものであつてはならないことは当然であつて、この意味で離婚請求は、身分法をも包含する民法全体の指導理念たる信義誠実の原則に照らしても容認されうるものであることを要する」
としています。上記の厳格な各要件は、婚姻が社会的・法的秩序であることを重視した結果のものと考えられます。いわば、男女間の結婚契約に対し、通常の継続的契約に対する一般的な保護以上の特権的な扱いを認めたものといえるでしょう。
しかしながら、上記昭和６２年最高裁判決から３５年が経過した現在、男女間の結婚契約が他のあらゆる契約よりも重視されるべき社会的・法的秩序としての地位を維持しているかについては、大いに疑問があります。
内閣府の男女共同参画局が「男女共同参画白書 令和４年版」（https://www.gender.go.jp/about_danjo/whitepaper/r04/zentai/html/honpen/b1_s00_00.html）で、家族の姿の変化と課題にどう向き合うかについて、特集を行いました。そこのはしがきに、以下の記載があります。
もはや昭和ではない。昭和の時代、多く見られたサラリーマンの夫と専業主婦の妻と子供、または高齢の両親と同居している夫婦と子供という3世代同居は減少し、単独世帯が男女全年齢層で増加している。人生100年時代、結婚せずに独身でいる人、結婚後、離婚する人、離婚後、再婚する人、結婚（法律婚）という形を取らずに家族を持つ人、親と暮らす人、配偶者や親を看取った後ひとり暮らしをする人等、様々であり、一人ひとりの人生も長い歳月の中でさまざまな姿をたどっている。このように家族の姿は変化し、人生は多様化しており、こうした変化・多様化に対応した制度設計や政策が求められている。
その上で、同白書は、実際のデータの評価を行なっているところ、その一つは、家族の姿の変化についてです。以下、引用します（https://www.gender.go.jp/about_danjo/whitepaper/r04/zentai/html/honpen/b1_s00_01.html）。
家族の姿の変化を見てみると、昭和55（1980）年時点では、全世帯の6割以上を「夫婦と子供（42.1％）」と「3世代等（19.9％）」の家族が占めていた。令和2（2020）年時点では、「夫婦と子供」世帯の割合は25.0％に、「3世代等」世帯の割合も7.7％に低下している一方で、「単独」世帯の割合が38.0％と、昭和55（1980）年時点の19.8％と比較して2倍近く増加している。また、子供のいる世帯が徐々に減少する中、「ひとり親と子供」世帯は増加し、令和2（2020）年に「3世代等」世帯の数を上回っている
昭和６２年最高裁判決当時の状況は、まさに全世帯の６割近くを夫婦と子供、ないし３世代以上の家族が占めていた時代でした。しかしながら、令和２年の時点において、すでにそれらは合計をしても３割程度に縮小しており、単独世帯の３８パーセントに抜かされている状況です。これは、昭和６２年最高裁大法廷判決当時の背景とは大きく異なる社会情勢です。
有配偶率についても、同白書は言及をしています（https://www.gender.go.jp/about_danjo/whitepaper/r04/gaiyou/pdf/r04_gaiyou.pdf）。令和２年時点の３０歳時点の未婚割合は、女性が４０．５パーセント、男性が５０．４パーセントに及んでいます。５０歳時点で配偶者のいない人の割合は、令和２年時点では男女ともに約３割です。
以上から分かる通り、今日、日本における単独世帯は、全世帯の多数派に至り、婚姻を選択しない人口割合も増加している状況にあります。年齢階級別未婚率の推移を見ても、全世代においてそれが右肩上がりであることが見て取れます（ttps://www.mhlw.go.jp/stf/wp/hakusyo/kousei/19/backdata/01-01-01-08.html）。配偶者のいない人の割合がさらに増加していくことは疑いありません。
４ 判例変更を検討すべき時代へ
昭和６２年最高裁大法廷判決当時と現在とは、上記の通り、時代背景が全く異なるものです。現在もなお、婚姻が、同判決が述べる「社会的・法的秩序」足りうるものであるか、再検討をすべき時期にきているのかもしれません。
そして、婚姻を選択しない国民が増加し続けていること、そして、すでに単独世帯が多数派に至っているということは、婚姻制度の恩恵を受ける国民の割合が大幅に縮小していることをも意味します。そして、婚姻制度を利用しない、さまざまな生き方が奨励される時代になりつつあることは、周知の通りです。昨今のLGBTの議論は、そのような文脈で捉えることもできるでしょう。
このような令和の時代の状況下において、男女間の婚姻制度のみが、日本の社会秩序を基礎付ける地位にあるとは言い難いところです。婚姻の、法的秩序としての役割も縮小しています。したがって、婚姻にも流動的な動きがもたらされることを受け入れる時期に至っているというべきかもしれません。もはや、婚姻制度のみに、他の継続的契約の成立の基盤になっている「解約権」を厳格に制限する理由は乏しいと言えるでしょう。婚姻制度のみにそのような特権的な地位を与える時代は、まもなく終わりを告げるべきなのかもしれません。
５ 他方配偶者を慰謝料で保護
一方で、有責配偶者からの離婚請求の問題は、他方配偶者が、①結婚契約に基づく貞操義務に違反されながら、②なお婚姻関係も一方的に終了させられることで、二重の不利益を受けることにあります。
これについて、①の問題については、慰謝料の問題に収斂することが可能でしょう。不貞行為の対価は、慰謝料として評価・対処されるべきであり、我が国の民事法の体裁上、本来的にはそれで十分なはずです。実際、上記昭和６２年最高裁判決でさえ、「相手方配偶者が離婚により被る経済的不利益は、本来、離婚と同時又は離婚後において請求することが認められている財産分与又は慰藉料により解決されるべきものである」旨を述べていたところです。
そして、②については、不貞行為がなかったとしても、通常離婚が認められる客観的状況にある場合には、離婚が認められても問題はないはずです。現在の裁判運用でも、３年から５年の別居期間の存在など、婚姻関係が破綻していると評価できる客観的事情があれば、離婚が認められます。不貞行為があるという事情で、離婚に必要な別居期間が延ばされなければならないとする理由は乏しいでしょう。そうでなければ、必要以上に他方配偶者に保護を与えることになり、公平の観点からして甚だしい問題が生じ得ます。
６ 終わりに
以上、述べてきましたが、これは有責配偶者からの離婚請求に対する、一つの考えです。他の様々な議論がありうるでしょう。
とはいえ、私としては、多様な生き方を同水準で尊重するという姿勢は、時代の強い要請と考えています。そのため、上記昭和６２年９月２日の最高裁判例が変更となる日も、いずれは来るだろうと予想しています。
有責配偶者からの離婚請求が認められないことによる不都合はさまざまなところで生じています。そうした問題に対する一つの視点として、本記事がご参考になればと思います。
弁護士の本音
上記に述べてきた理由により、いずれは判例変更があるかもしれませんが、この件が裁判官を含む法曹関係者の中でホットな話題というわけではありません。したがって、数年内、という話ではないでしょう。
しかし、法律家業界ではなく、一般社会の中で話題になることで、議論が進む可能性があります。というのは、社会で議論が進むと、裁判官を含む法律家もそれを無視できなくなるのです。昭和６２年９月２日の最高裁判決も、家族制度が社会秩序の根底にあった当時の実情を踏まえて判断をしました。そのため、一人でも多くの方が、この問題に関心を抱いていただければと願います。
