子供に関する基礎知識

【保存版】これで完璧!子供と離婚に関する基礎知識

 離婚を考えるときに最も大事な子供のこと。
 親権と監護権の違いとは?面会交流とは?養育費の金額は?家庭裁判所の調査官ってどんな人?調停、審判とは?離婚を専門とする弁護士が詳しく説明します。
 ここに書かれていることを抑えておけば、ひとまず十分といえるでしょう。これから離婚の協議や調停を控えている方は、ぜひお読み下さい。

1.はじめに

離婚の話し合いの過程で、必ず問題になるのが親権・養育費・面会交流など子供に関することです。
協議離婚や調停離婚では、親権・養育費・面会交流など子供に関することは、夫婦双方で話し合いで決めなければなりません。
そして、どうしても話し合いでまとまらない場合、裁判所が、様々な事情を考慮して裁判や審判で決定するという流れをとります。
そして、離婚の際に、子供のことで決めなければならないのは、

  • 親権
  • 養育費
  • 面会交流 

の3つです。
本ページでは、子供に関する法律問題について弁護士が解説いたします。

2.親権について〜子供と一緒に生活する権利〜

(1)そもそも、親権とは?

まず、そもそも「親権」の定義とは一体何でしょうか?
一般的には、離婚後も、子供と同居して、一緒に生活できるということを思い浮かべるかもしれません。

法律的には、親権とは、いくつかの権利が合わさったものと理解されています。
すなわち、

  • 身上監護権

子供を監護(同居して世話をすること)し、教育する権利であり義務です(民法820条)。
具体的には、居所指定権(民法821条。子供が住む場所を決める権利です。)、懲戒権(民法822条。子供の非行などを矯正するために、しつけをする権利です。)、職業許可権(民法823条。子供が職業につく際に、その許可をする権利です。)などから構成されています。
俗に「監護権」と呼ばれることが多いです。

  • 財産管理権

子供の財産を管理し、財産に関する法律行為(売買契約や、賃貸契約などです。)に関して、子供を代理する権利です(民法824条1項)。
子供が携帯電話の契約などする際に、親権者の同意欄に署名・押印をしますよね。
このように、子供が契約などをする際に、子供に代わって契約を行う権利と言えます。

  • 身分上の行為の代理権

養子縁組や相続の放棄・承認など特定の行為を、子供に代わって行う権利です。

の3つから構成されています。

そうなので、一般の方がイメージされる「子供と一緒に住む権利」というのは、親権の中の身上監護権(監護権)のことを指します。
ちなみに、離婚の際、親権者と監護権者を別々に定めることも可能です。
親権者と監護権者の違いについては、「意外に知られていない?親権と監護権って何が違うの?」をご覧ください。

(2)親権はどうやって決めるの?

日本では、婚姻中は、父母双方に子供の親権があるという共同親権です。
ところが、日本は、世界的には珍しく、離婚後は、父母のどちらかが親権者になるという「単独親権制」を採用しています。
そのため、離婚の際には、父母のどちらかが親権者になるかを決めなければいけません。

そして、夫婦が協議離婚をするときは、話し合いで、父母の一方を親権者として決めなければなりません(民法825条)。
離婚届には、「親権を行う子」という欄があり、未成年の子供がいる場合、親権者の指定をしなければ、離婚届は受理されません。

しかし、協議離婚はあくまで話し合いで決めるもの。
もし、夫婦で親権争いになり、話し合いがまとまらない場合には、どうなるのでしょうか?

協議離婚で親権の話し合いがまとまらない場合、家庭裁判所離婚調停の申立を行い、その調停の手続の中で、夫婦のどちらを親権者にするか話し合いを継続することになります。
調停というのは、調停委員という第三者(40〜60代の男女のペアです。)を通して、夫婦が離婚や子供のことについて話し合いを行う手続です。

調停委員を通して話し合いを行うので、直接面と向かって話し合うことはなく、協議離婚に比べ冷静な話し合いが期待できます。
また、親権が争いになっている事案では、家庭裁判所の調査官が、子供の状況などを調査することもあります。

詳しくは、「面会交流や親権・監護権などに大きな影響のある調査官調査ってナニモノ?」をご覧ください。

ただし、調停離婚が成立するためには、あくまで、夫婦間でどちらが親権者となるかについて”合意”が形成されなければなりません
家庭裁判所や調停委員は単に夫婦の 話し合いを仲介するに過ぎないので、協議離婚と同様に、夫婦双方で合意ができない限りは、調停でも親権者を定めることができないのです。

それでは、協議離婚・調停離婚のいずれでも、親権者が決まらない場合には、どうなるのでしょうか。
調停でも合意できない場合には、離婚裁判となり、家庭裁判所が夫婦のどちらか一方を親権者として指定することになります(民法819条2項)。

(3)親権の判断基準について

以上の通り、夫婦間で話し合いが協議・調停を通じてもまとまらない場合には、最終的に家庭裁判所が、父母のどちらを親権者にするか定めることになります。
それでは、家庭裁判所は、どのような判断基準で、親権者を定めるのでしょうか。

  • 子供が15歳以上の場合

まず、子供が15歳以上の場合、家庭裁判所は子供の意見を聴かなければなりません
そして、実務的には、15歳以上の子供の場合、子供の意思で親権者が決定されてしまいます。

むしろ、15歳以上の子供がいらっしゃるケースでは、子供の意思も話し合いの過程で、ある程度明確に表明されているケースが多いです。
そのため、15歳以上の子供の親権で争いになるケースは稀です。

  • 子供が15歳未満の場合

子供が15歳未満の場合でも、年齢や心身の発育の程度に応じて、子供の意思は聴取されることもあります。
実務的には、小学校高学年以上の子供の場合には、子供の意思が調査されることが多い印象です。
ただし、15歳未満の場合では、まだまだ子供の心身も未発達で、判断能力が十分であるとは言えません。

そのため、そのほかの様々な事情をもとに、父母のどちらかが親権者として相応しいか、どちらを親権者としたら「子供の利益」にかなうかどうか判断されることになります。
重要なのは、各要素を総合して、「子供の利益」をもとに決められるということです。

  • 監護能力監護意欲

離婚後、子供をしっかり監護・教育することが出来る能力があるかどうか、そしてその意欲があるかどうかは極めて重要な要素です。
監護能力や意欲があるかどうかは、裁判の過程で、書面で主張したり、家庭裁判所の調査官が父母本人に直接インタビューして調査されることになります。

  • 監護実績

子供の出生から現在に至るまで、父母がどのように、子供を監護してきたかという実績は、親権の判断において非常に重要な要素です。
具体的には、子供との同居の期間(もちろん、同居親が圧倒的に有利になります。)や、食事・炊事などの世話お風呂やトイレの世話寝かしつけ幼稚園や 保育園などの送り迎えなど、調査官がチェックする事実は多岐に渡ります。

監護実績が重視されるのは、これまで監護を行ってきた親であれば、子供との心理的結びつきも強いであろうという点と、監護能力も高いであろうという点に理由があります。

なお、日本では、夫が外で仕事をして家族を養い、妻が子供と家庭を守るという旧来的な家族観が未だ根強いと言えます(専業主夫や男性の育児休暇に対して、まだまだ社会的な理解が乏しいという背景もあります。)。
そのような家庭環境では、どうしても妻側に監護実績が豊富になりがちです。
そのため、妻側が親権争いで圧倒的に有利と言われています。

  • 監護の継続性

子供の現在の監護状況を優先するという考え方で、事実上、現在、同居している親を優先するというものです。
環境の変化は子供にとって大きなストレスになります。
たとえば、同居してない親元で新たに生活するとなると、生活のリズムが変わりますし、転居に伴い友達や学校の先生と離れ離れになってしまうかもしれません。そのような環境の変化は子供の心を傷つけてしまいます。

そのため、家庭裁判所実務では、現在の監護状況に問題がない限り、出来る限り、同居親を優先するという運用になっています。
実際には、家庭裁判所調査官が、同居中の親と子供を家庭訪問し、同居親と子供とのコミュニケーションを観察したり、子供と触れ合うことによって、現在の監護状況に問題がないかチェックすることになります。

もっとも、監護の継続性とは事実上同居親を優先するという考え方なので、別居の最初に子供を連れて出た親が、そのまま子供の親権者になってしまうということに繋がります。
日本が「子供の連れ去り大国」という不名誉なことを言われているのも、監護の継続性を重視する家庭裁判所の運用に責任の一端があります。

したがいまして、同居している子供が連れ去られてしまった場合、親権を求めるので あれば、速やかにお子様の監護権者指定及びお子様の引渡しを求める審判、保全処分を提起するなどの手段をとる必要があります。

なぜなら、別居開始から離婚までに時間がかかればかかるほど、連れ去って出た同居親の元で監護実績が積み重ねられてしまい、監護の継続性という観点から、ますます親権争いで不利になってしまうからです。

なお、子供が連れ去られてしまった場合の対応方法については、「男性必見!妻に子供を連れ去られたときに必ずやるべきこと」「不倫妻に子供を連れ去られてしまった!子供を引き渡してもらう方法は?」をご覧ください。

  • 母性優先

特にお子様が未就学児童や乳幼児の場合、母親を優先するという考え方です。
しかし、母性優先という考えは、少し古い考え方で、両性の平等が広く社会に浸透したこんにちでは、性差別に該当するとも言えません。
もっとも、家庭裁判所の中では、いまだに母性優先という考えを持っている調停委員や調査官が若干いるのも確かで、男性側からすると決して侮ることはできません。

  • 監護体制(経済状況、居住環境、家庭環境、教育環境)

今後、子供を監護していくにあたっての環境(経済状況、居住環境、家庭環境、教育環境)も、親権の判断では考慮されます。
具体的には、年収や就業状況、勤続年数、勤続形態、現在の住まい、ほかに同居している家族、その家族の協力体制、学歴や教育方針などを、家庭裁判所調査官が本人へのインタビューや家庭訪問で把握することになります。

  • 奪取の違法性

別居中の子供を無断で連れ去ったり面会交流後に子供を返さないなどして、いわば「違法に」子供を奪取した場合には、家庭裁判所は、違法な連れ去りへの制裁として厳しい判断を下す傾向にあります。
他方で、同居中の子供を、他方の親に無断で連れ去り別居を開始した場合には、奪取の違法性は問われず、親権の判断に影響しないのが通常です。

裁判所の傾向をまとめると、
同居中の子供連れ去り→特に問題なし。監護の継続性により、同居親を優先する傾向。
別居中の子供連れ去り→違法な奪取として、連れ去りをした親の親権は厳しく判断する傾向。
となります。

  • 面会交流に寛容かどうか

面会交流とは、子供が、別居していない親と交流する権利のことです。
家庭裁判所のスタンスとしては、面会交流は、子供が同居していない親と交流することを通じて、両親から愛情を受け、子供の利益にかなうものと考えています。
そのため、離婚後、同居していない親(親権者とならない親)に対して、子供と面会交流を行うことが積極的な親は、親権者としてふさわしいと考えられています。

近時、家庭裁判所は、離婚後も面会交流を行わない親に対して厳しい態度を示す傾向にあります。
したがって、離婚をする際にも、面会交流に協力的な親が親権の判断においても有利になることが多いです(言うまでもなく、実際に面会交流が促進されるのであれば、子供の利益にかなうものであります。)。

千葉家庭裁判所松戸支部は、平成28年3月29日判決において、面会交流に寛容な親を親権者として適格と判断するいわゆるフレンドリーペアレントルールを適用し、以下のように判示し、非監護親である父親を親権者として指定する判決を出しました。

「原告は被告の了解を得ることなく、長女を連れ出し、以来、今日までの約5年10か月間、長女を監護し、その間、長女と被告との面会交流には合計で6回程度しか応じておらず、今後も一定の条件のもとでの面会交流を月1回程度の頻度とすることを希望していること、他方、被告は、長女が連れ出された直後から、長女を取り戻すべく、数々の法的手段に訴えてきたが、いずれも奏功せず、爾来今日まで長女との生活を切望しながら果たせずに来ており、それが実現した場合には、整った環境で、周到に監護する計画と意欲を持っており、長女と原告との交流については、緊密な親子関係の継続を重視して、年間100日に及ぶ面会交流の計画を提示していること、以上が認められるのであって、これらの事実を総合すれば、長女が両親の愛情を受けて健全に成長することを可能とするためには、被告を親権者と指定するのが相当である。」

ところが、その後、控訴審の東京高等裁判所は、平成29年1月26日、母親の元で安定的な生活を送っていることを理由に母親である原告を親権者として指定する判決を下し、最高裁判所は平成29年7月12日、父親からの上告を棄却し判決確定しました。

そのため、現在の家庭裁判所実務では、面会交流の寛容性(フレンドリーペアレントルール)を親権者の判断で重視するという運用は取っていないと評価できます。
ただし、面会交流の寛容性は、親権者の判断では一切考慮されていないわけではなく、監護実績、監護の継続性、監護能力や意欲などの要素に比べれば補助的な要素として考慮されているものと理解できます。

非監護親の男性側が親権を求める場合、依然としてハードルは高いと言えます。
親権取得のため頑張るお父さんに対して、以下の記事を是非お読みになることをお勧めします。

男性が親権・監護権を取るために必要な3つのこと

父親が本気で親権を取るために必要な3つの行動

  • 兄弟姉妹不分離の原則

子供に兄弟姉妹がいる場合、離婚を機に離れ離れになってしまうことは、子供の心を大きく傷つけます。
そのため、兄弟・姉妹を別々の親権者にするのではなく、まとめてどちらかの父母の一方を親権者にすることが一般的です。

  • 不倫など離婚の有責性は考慮されず

一方が不倫をし、結果として婚姻破綻に至った経緯などは、親権者の判断に影響しないのが通常です。
あくまで、不倫などは夫婦間の問題であり、その責任は慰謝料などで調整すべきと考えられており、親権者はあくまで子供にとってどちらかの父母が子供の利益にかなうかどうかで決定されます。

(4)親権については以上の事情をもとに総合判断

親権者の判断は、以上の考慮要素をもとに、父母のどちらを親権者とすることが子供の利益にかなうかどうかで判断されます。
したがって、離婚裁判で親権を争う場合には、以上の考慮要素に基づいて、具体的な事実を 説得的に裁判所に主張し、裁判所を説得する必要が有ります。

また、家庭裁判所の調査官が、家庭訪問や本人へのインタビューなどを通じて、上記事情を調査します。
家庭裁判所調査官の調査についても、入念に準備することが重要になります。

家庭裁判所調査官の重視するポイントについては、以下のコラムをご覧ください。

家庭裁判所調査官が親権・監護権の判断で重視するポイントを公開!

3.養育費について

(1)養育費の支払い義務について

親権を持たない親は、親権者である親に対して、離婚後から子供が成人に至るまで、毎月養育費を支払わなければなりません
これは、たとえ離婚したとしても、子供との親子関係は継続し、子供に対する扶養義務を負うからです。

民法の一部を改正する法律により、2022年4月から成人年齢が現行の20歳から18歳に引き下げられることになりました。
もっとも、成人年齢が法律上引き下げられるとしても、18歳を超えても大学や専門学校に進学する子が多い現在では、成人になったとしても20歳頃までは扶養を要する可能性が高いと言えます。

そのため、2022年4月以降に18歳に達するとしても、現在の家庭裁判所実務では、養育費の支払い期限は満20歳までと取り決めることが通常です。
なお、養育費の支払い終期は、具体的事情により変動し得るので、こちらの記事もご参考にしてください。

20歳で養育費は終わり?婚姻費用・養育費を負担しなければならない未成熟子って?

(2)養育費の金額の決め方

養育費は、基本的に、夫婦の話し合いで決定します。
もし、話し合いがまとまらない場合には、家庭裁判所に調停を申し立て、調停委員を通して、夫婦間での合意形成を図るのは、親権の場合と同様です。

もっとも、調停もあくまで夫婦の話し合いの場に過ぎないので、調停でも話し合いがまとまらない可能性はあります。
その場合には、家庭裁判所の審判という手続に移行し、裁判所が、子供の年齢・人数や、夫婦双方の収入状況などをもとに養育費の金額を決定します。
もしくは、離婚裁判に移行し、裁判手続の中で、家庭裁判所が決定します。
そして、実務的には、「養育費標準算定表」をもとに決定されることが通常です。

(3)養育費の相場は、「養育費標準算定表」をもとに算定

この通り、家庭裁判所は養育費の決定にあたり「養育費標準算定表」を用います。
そのため、養育費の相場は「養育費標準算定表」を用いれば、簡単にわかります。

養育費標準算定表は、こちらのURLからダウンロードできます。

 養育費標準算定表では、子供の人数・年齢と、義務者(養育費を支払う側。親権を持たない側。)と権利者(養育費を支払ってもらう側。親権者。)の収入をもとに、適切な養育費の金額を簡単かつスピーディーに計算することができます。

養育費標準算定表を使った詳しい養育費の計算方法は、「基本の基本!算定表を使った養育費の計算を弁護士が解説!」をご覧ください。

(4)もし養育費の支払いが滞ったら?

万一、調停や審判・裁判で養育費が決定されたにもかかわらず、親権を持たない親が養育費を支払わない場合、どうすれば良いのでしょうか?

その場合には、調停や審判・裁判で養育費が決まったのであれば、養育費の支払い義務のある親の財産に対して、強制執行をすることが可能です。
たとえば、養育費の支払い義務者が会社勤めのサラリーマンであれば、その給料を差し押さえて、会社の給与の一部を養育費の支払いとして会社から支払ってもらうことが可能です。
通常、給料の差し押さえなど受ければ、会社を巻き込むことになり非常にカッコ悪いので、調停や審判・裁判などの手続で養育費の支払いが決まれば、約束を守り支払うことが多いです。

もっとも、協議離婚の際、夫婦が口頭または書面で養育費の支払い合意をした場合(公正証書を作成していない場合)には、強制執行を行うことができません。
しかし、公正証書を作成することによって、調停や審判・裁判などの家庭裁判所の手続で養育費が決まった場合と同様に、養育費支払い義務者の財産に対して強制執行をすることが可能になります。

詳しくは、「知らなきゃ損?離婚するときって公正証書を作らなきゃいけないの?」をご覧ください。

(5)養育費と婚姻費用について

養育費は離婚後に子供に対して支払うものですが、離婚前は何も支払わなくていいのかというとそういう訳ではありません。
離婚前は、別居中であっても、配偶者と子供に対して、別居中の生活費として「婚姻費用」というものを支払わなければなりません。
婚姻費用とは子供の生活費(養育費相当額)に加えて配偶者の分の生活費も含んでいるために、養育費と比べて、一般的に高額になっています。

そうですから、
別居後、離婚するまで→婚姻費用(別居中の生活費)の支払い
離婚後、子供の成人まで→養育費の支払い
と整理できます。

婚姻費用については、できるだけ多く請求するには色々なテクニックがあります。
特に小さいお子様がいらっしゃる方はこちらの記事をご覧になって参考にしていただければ幸いです。

小さい子供のいるお母さん必見!婚姻費用を目一杯もらうための方法

逆に、あまりに高額すぎる婚姻費用を配偶者から請求されてお困りの方もいらっしゃると思います。
その場合にはこちらの記事をご覧ください。

別居中の妻から過大な婚姻費用・生活費を要求されたら?3つの対処方法!

また、婚姻費用も養育費と同様、調停及び審判手続きで決まることになります。
ただし、調停で合意するのか、審判で裁判所に判断していただくかはこちらの記事を参考にしてください。

調停はダメ!?婚姻費用は「審判で」決めるべきか?

4.面会交流について

(1)面会交流とは、子供と同居していない親が定期的に子供と交流する権利

面会交流とは、離婚後や別居中に、子供と同居していない親が、子供と会ったり、手紙や電話などを通して交流することを指します。
夫婦は離婚した場合、他人になりますが、子供と親との関係は一生涯続きます。

そして、子供は、別居や離婚を通して、愛する両親の別離という辛い経験をしますが、面会 交流を行うことによって、(両親は互いに別々に暮らしているけれども)双方の両親から愛されているという自覚を持つことができます

そのため、面会交流は、親が子供に会う権利であると同時に、子供が同居をしていない親に会う権利でもあるのです。

(2)面会交流の方法や回数などはどうやって決めるの?

面会交流を行うにあたっては、方法(引き渡しの方法や待ち合わせ場所、第三者を介するかどうかなど)回数(月何回かといった頻度)1回あたりの時間など様々なことを定めなくてはなりません。

面会交流についても、まずは夫婦間の話し合いで決めて、それが難しければ家庭裁判所に調停を申し立てて、調停委員を通して合意の形成を図るというのは同様です。
そして、面会交流の調停においても、家庭裁判所調査官が子供の意思や事情などを調査し、適切な面会交流の方法・条件等について検討することがあります。

万一、調停手続においても合意が形成されない場合には、審判手続に移行し、家庭裁判所が一切の事情をもとに、面会交流の方法や条件について判断を下します。

(3)家庭裁判所は面会交流に積極的

近時の家庭裁判所のスタンスとしては、面会交流に対して非常に積極的という傾向があります。
先ほど述べた通り、面会交流は、同居していない親に会うという子供の権利という側面もあり、子供の福祉にプラスに働くと考えられているからです。

そのため、子供の福祉を明らかに害するような事情がない限り、面会交流については積極的に認めるべき・広く行われるべきと考えられているのです。
ここで、「子供の福祉を明らかに害するような事情」とは、

  • DV
  • 子供を面会交流の際に連れ去ってしまう危険性
  • 子供に対する虐待

などが挙げられます。

また、子供が10歳以上の場合、子供が面会交流を拒否していることも面会交流を行うにつきマイナスの事情になります。
詳しくは、「子供が嫌がってても夫の求める面会交流は認められる?」をご覧ください。

そこで、弁護士としては、面会交流を求める場合には、面会交流調停を家庭裁判所に申し立てることをおすすめします。
詳しくは、「妻が子供に会わせてくれない!面会交流を実現するマル秘方法」をご覧ください。

(4)夫婦間の対立が激しい場合、試行的面会交流や第三者機関の活用も

夫婦間の対立が激しい場合(一方に不倫がある場合など)、子供と同居している親が、面会交流の実施に非協力的であったり、顔を合わせたくないから面会交流できないなどと拒否をされることがあります。

その場合、面会交流を支援するNPO法人などの第三者機関を利用したり、裁判所構内での試行的面会交流(マジックミラーのあるような部屋で、子供と非同居親の交流を他の関係者が観察します。)などを試み、徐々に面会交流に慣らしていくことも多いです。

最近は家庭裁判所も、面会交流で当事者間で直接の受け渡しが難しい場合、積極的に第三者機関を利用した面会交流を勧めることが多いです。
面会交流の第三者機関についてはこちらの記事をご参考にしてください。

面会交流の第三者機関って??夫婦間で直接子供の受け渡しをできない時は

(5)詳細な条件を決めた場合、面会交流の約束を破ると間接強制も可。

もし調停や審判で、面会交流の日時・方法などについて詳細な取り決めをした場合、同居している親がその面会交流の約束を破り、面会交流に拒否したときには、間接強制といって罰金のようなものを支払う義務が同居親に生じます。
ただし、相当詳細である必要がありますので、ご注意ください。

このように面会交流の約束が守られない場合については、「元妻が面会交流の約束を守らない!そんなあなたのための面会交流のすすめ。」をご覧ください。

なお、養育費と面会交流の関係については、「養育費を払わないと面会交流ってできないの?意外に知らない関係」をご覧ください。

お子様との面会交流に関する手続き全般とよくある質問については、こちらの記事をご参考にしてください。

 教えて!子との面会交流に関する手続きとよくある質問について

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